为确保付出劳动的农民工按时足额获得工资报酬，根治拖欠农民工工资现象，国务院于2020年1月7日公布了《保障农民工工资支付条例》（下称《条例》）。《条例》已于5月1日实施，其第三十一条规定了民工工资委托代发制度，第十九、三十、三十五条规定了民工工资的强制代偿制度，将会对建筑业不同承包主体产生实质性的影响，本文就此问题作简要分析。
一、民工工资委托代发并非法定义务，以当事人约定为前提。
《条例》第三十一条规定：“工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度。分包单位应当按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。”实践中有人提出，该条第二款“应当”一词直接为分包单位设定了实施民工工资代发制度的义务，《条例》第三十五规定施工总包单位不得因与建设单位或分包单位的争议不按照规定代发民工工资，加之施工总包单位对分包单位的劳动用工和工资支付负有监督职责，施工总包单位似有与分包单位共同落实工资委托代发制度的法定义务。对此，我们认为，民工工资委托代发制度仍应以当事人协商一致为前提，即由当事人选择是否实施该制度。
1.《条例》第三十一条第一款规定的是“推行”民工工资“委托”代发制度，“推行”是建议性、倡导性的，而且“委托”本身就是以当事人自愿并达成合意为前提，需要由委托人事先的委托授权约定，工资发生时还需要由委托人明确具体的工资数额。即该制度并未强制工程建设领域的市场主体必须通过委托支付的方式支付农民工工资，事实上在现行的劳动法律框架下，不同用人单位之间是否委托代发工资，也应属于意思自治的范畴。
2.施工总包单位按规定代为清偿与经协商一致实施委托代发工资是两回事。《条例》第三十五条规定建设单位与施工总包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得违规拒付人工费，施工总包单位不得不按照规定代发工资。根据该条款，施工总包单位在法律有明确规定的情况下才负有代偿工资的义务，并非必须与分包单位实施民工工资委托代发制度。
3.分包单位应当启动民工工资委托代发制度，是以合同当事人选择了该制度为前提的。分包单位对其招用民工支付工资是其法定义务，是否委托施工总承包单位代为支付，取决于双方的约定，如双方未选择实施该制度，则分包单位不负有启动工资委托代发的义务。
4.《条例》第三十条第二款规定，施工总包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督，但《条例》法律责任章节仅规定了施工总包单位对未监督分包单位劳动用工承担行政责任，并未规定未进行委托支付的行政责任，也说明委托支付制度并非强制性的。
二、是否实施民工工资委托代发制度，是否已经支付完毕工程款，均不影响施工总包单位代分包单位、挂靠单位等清偿民工工资的法律责任。
挂靠。《条例》第十九条第二款规定，用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。据此，挂靠单位（个人）拖欠民工工资的，施工总包单位须代为清偿。第十九条虽然不属于《条例》第四章“工程建设领域特别规定”，但作为一般规定，在第四章无规定的情况下仍适用于建筑企业。
分包和转包。《条例》第三十条第三、四款规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿；工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。据此，分包单位、转承包单位拖欠民工工资的，施工总包单位均须代为清偿。从文义看该条规定包括合法分包、违法分包、非法转包等情形。
劳务派遣用工。《条例》第十八条规定，用工单位使用个人、不具备合法经营资格的单位或者未依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民工，拖欠农民工工资的，由用工单位清偿，并可以依法进行追偿。按照该规定，施工总包单位使用具备合法经营资格的单位且依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民工，派遣单位拖欠农民工工资的，施工总包单位不负担代为清偿责任。同时要注意的是，根据《劳动合同法》第六十六条的规定，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位实施。根据《劳务派遣暂行规定》第四条的规定，劳务派遣用工不得超过用工总量的10%。
三、民工工资强制代偿制度给施工企业带来的风险
民工工资强制代为清偿制度虽然法律上并未改变民工工资的最终责任主体，但在事实上增加了施工总包单位的风险和责任。
1.代偿民工工资与工程款支付分离。按照《条例》第十九、三十、三十五条的规定，哪怕施工总包单位严格按照合同约定支付了工程款，只要项目存在民工工资拖欠情形，施工总包单位就必须代为清偿。即《条例》将施工总包单位放到与分包单位共同负责清偿民工工资而后再追偿损失的地位，施工总包单位不因不欠付分包单位工程款而免除代偿工资的法律责任。
2.分包单位可能根据法律规定的代偿制度多拿进度款，转移资金压力。不难想象，一旦分包单位恶意欠薪，不论建设单位是否支付了人工费、不论施工总包单位是否超付了进度款以及与分包单位的争议事项进展如何，施工总包单位都将直接面临代偿民工工资的压力（按照条例第三十五条的规定，可能还包括代偿项目管理人员工资），分包单位据此可以达到多拿进度款、转移资金压力的目的，并在后续合作过程中以此与施工总包单位进行博弈。
3.民工工资损失的风险在事实上可能会转嫁给施工总包单位。施工总包单位代偿民工工资后，因与分包单位的工程量、已付款存在争议，可能会导致工程款的争议部分与施工总包单位的代偿民工工资损失相抵冲，最终产生由施工总包单位代替分包单位承担民工工资费用的后果。且施工总包单位代偿民工工资损失的主张即便成立，其权利最终能否实现也受分包单位赔偿能力的影响。
4.其他相关风险。实践中，主流观点认为项目经理招用的民工与施工总包单位不具有劳动关系，其重要的理由之一即为双方无工资支付事实。在个人挂靠或者转承包工程给项目个人的情形下，施工总包单位代偿工资的事实，可能构成民工向施工总包单位主张劳动者权益的直接依据，使得这一问题更为复杂。
四、民工工资强制代偿制度的风险防范措施
1.完善项目管理水平，避免违法合同的认定。在合同无效的情况下，施工总包单位无法通过合同条款制约相对人，进而只能按照条例的规定承担风险，且同时面临行政处罚的压力，对施工总包单位极其不利。施工单位应尽可能保证项目合同合法有效，通过合同的付款流程、违约责任等条款的设置减少风险。
2.对民工工资支付做到有效监督。尽管委托支付并非强制，但作为施工总包单位，项目民工工资欠付时不管是否欠付工程款均需要承担责任，所以总包单位减少风险最好的方法就是保证分包方、班组等主体的工程款支付前，项目民工工资已实际支付，通过委托支付的方式将工资直接支付给农民工可以较好地防范此风险。
3.通过调整工程款支付方式落实民工工资委托发放制度。施工总包企业可通过有效的合同约定，将民工工资委托代发作为工程款支付的方式和组成部分，尽可能避免在工程款之外被动地代偿民工工资。如分包合同援引《条例》第三十条、第五十六条部分条款的同时，还应当进一步明确：分包单位委托代发的民工工资系当月工程进度款的组成部分，施工总包单位以代发民工工资方式支付进度款后，将剩余部分款项直接支付至分包单位。除双方协商同意外，分包单位委托代发的民工工资数额不得超过当月工程进度款。
4.工程过程中，及时与分包等单位确认阶段性的工程量，并形成书面文件。为避免争议工程量与民工工资代偿损失相抵冲，施工总包单位应尤为注意及时固定过程中总的工程量，一旦可能出现争议，双方应就现有的工程量形成确认文件，及时止损。
5.关于通过借贷方式缓解项目资金短缺。实践中，如发生项目民工工资拖欠情形，施工总包单位可能会考虑通过借贷形式提供资金支持。以借贷形式缓解项目资金压力，主流观点认为能够将借款关系和工程关系相互分离，避免了代偿工资损失与争议工程款相互抵充，且短期借款后的逾期违约金条款或资金占用损失可以让施工总包单位在后期纠纷中争取一定主动地位。但另一方面，根据最新的《浙江省地方金融条例》的规定，民间借贷满足该条例第十八条第二款规定的情形之一的，应当进行备案，《浙江省地方金融条例》第四十四条在此基础上规定了相应的处罚责任。再结合浙江省关于职业放贷人的认定，备案后一旦达到相应标准，部分企业或有可能被认定为职业放贷人。对此，建议企业在合法合规的基础上，综合项目情况全面考虑委托代发民工工资、短期借贷等措施，促进项目的正常运行。